החלטה בתיק בש"א 17644/07

1.       המשיב (להלן: " הקיבוץ"), הגיש תביעה בדרך של המרצת פתיחה בה עתר למתן הצהרה לפיה יש להחיל את החלטה 717 (להלן: " ההחלטה") של מועצת המשיב (להלן: "המינהל") מכוח הוראת המעבר של מועצת המינהל מספר 972 (להלן: " הוראת המעבר"), על קרקע בשטח של  34 דונם באזור התעשייה של הקיבוץ (להלן: " השטח").  כפועל יוצא, יש לחתום עמו על חוזה פיתוח ביחס לשטח.

2.       בקצירת האומר אציין כי ההחלטה איפשרה לבעלי זכויות ביצוע עסקאות בשטחים שהוחזקו על ידם באופן שאיפשר למבקש או גורם מטעמו להתקשר בהסכם פיתוח עם המינהל ביחס לשטחים שבחזקתו שייעודם לבנייה כפוף לתשלום 51%  מערך הקרקע והיטל השבחה.

3.       בעקבות בג"צ 9393/99 ובג"צ 244/00 הידועים כבג"צ הקשת המזרחית נקבע כי יש לבצע שינויים בהחלטות המינהל ובכללן ההחלטה תוך קביעת הוראות מעבר. בשלב ראשון הוכן דוח הידוע בשם "דו"ח מיליגרום" לפיו ההחלטה תחול על שטחים לגביהם קיימת תוכנית מתאר המתירה הקמת מפעל למטרת תעסוקה שאושרה על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה וכי הוגשה לגביה בקשה להקצאת הקרקע. בהמשך נקבעה הוראת המעבר לפיה  ניתן יהיה להחיל את ההחלטה על עיסקאות שעמדו בתנאי דו"ח ועדת מיליגרום ושלא בוצעו במועדים המתחייבים לפיו, זאת מטעמים התלויים רק במינהל, ובלבד שהעסקאות תבוצענה תוך ששה חודשים ממועד כניסה לתוקף של הוראת המעבר. המועד שנקבע בהוראת המעבר לביצוע העסקאות נקבע ליום 15.5.02. בהמשך הוארכו המועדים שנקבעו בהוראת המעבר.

4.       הקיבוץ טוען בתביעתו כי עמד בתנאים לפי "דו"ח מיליגרום" ויכול היה לעמוד בתנאי הוראת המעבר אלמלא הציב לו המינהל תנאים בלתי אפשריים לביצוע מבחינת לוח הזמנים בכך שהוקצבו לו ימים ספורים למימוש העיסקה ובכללה תשלום כספי ניכר ובאופן שלא ניתן היה לממשה, בהבדל משטח אחר בתחום הקיבוץ לגביו בוצעה עסקה.  בנסיבות אלה טוען הקיבוץ כי הוא עומד בתנאי הוראת המעבר ולכן זכאי שייחתם עימו הסכם פיתוח לגבי השטח. עוד מלין הקיבוץ על כך שהשטח מהווה מובלעת משטח כולל של כ -30 דונם המיועד לתעשייה באופן שיש בו כדי לפגוע בקיבוץ ובערך זכויותיו.

5.       הקיבוץ תוקף את מכתב מנהל מחוז המרכז של המשיב אליו מיום 4.4.06 בו מודיעו האחרון כי בקשתו להחיל את ההחלטה לפי הוראת המעבר נדחה בין היתר מאחר ולפי הוראת המעבר היה על הבקשה לעמוד בתנאים של סעיפים 1 ו -2 להוראת המעבר אך הקיבוץ לא עמד בתנאים האמורים (להלן: " הודעת הדחיה").

6.       המינהל הגיש בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת שהסמכות העניינית לדון בה מסורה לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק מחמת שעסקינן בתקיפה ישירה של החלטת רשות שאינה נתונה לסמכות בית המשפט האזרחי. מוסיף המינהל בבקשתו כי הסמכות לדון בתובענה גם אינה מסורה לבית המשפט לענייניים מנהלים מאחר ועניין התובענה אינו נמנה על הוראות התוספת לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים התש"ס - 2000, דבר המהווה תנאי לדיון בבתי משפט אלה.

7.       הקיבוץ מתנגד לבקשה שכן לדידו מוסמך בית המשפט האזרחי לדון בתובענה. בהקשר זה  טוען הקיבוץ בין היתר שאין עסקינן בתקיפה ישירה של החלטת רשות, אלא עמידה בקריטריונים של תקיפה עקיפה שאין מקומה בבג"צ. הקיבוץ אינו תובע ביטול הוראת המעבר וטוען לחוסר סבירותה אלא הכללת השטח בגדר הוראת המעבר דהיינו יישום הוראת המעבר ולא תקיפתה. בהקשר זה מוסיף הקיבוץ כי בית המשפט יידרש לבחינת טענות עובדתיות שמקומן בבית המשפט האזרחי ולא בבג"צ. לחילופין מבקש הקיבוץ להעביר את התביעה לבג"צ לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט התשמ"ד - 1984.

8.       ההלכה הפסוקה מורה כי כאשר קיימת תקיפה ישירה של מעשה רשות, הערכאה המוסמכת לדון בה הינה בג"צ וזאת בהבדל מתקיפה עקיפה שאז ניתן לבררה בערכאות הנמוכות וכמוסדר בסעיף 12(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה.

9.       המגמה הניכרת בפסיקה לאור חקיקת חוק בתי המשפט לעניינים מנהלים התש"ס - 2000 הינה שיש לצמצם את אפשרות התקיפה הישירה של  מעשה שלטוני לפני בית משפט אזרחי וכי לאור קיומו של בית המשפט לעניינים מנהלים, עדיף שלא לסטות מדלת אמותיו של החוק ולהרחיב את הסמכויות שניתנו לבתי המשפט האזרחיים שאינם בסמכות בתי המשפט המנהליים לדון בעניינים מנהליים (רע"א 56664/04 מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ' יואב בן גרא, מנהל עזבון המנוחה שרה לוי ז"ל,  פ"ד נט (6),193, 201.

10.   לא תמיד קלה האבחנה בין תקיפה עקיפה לבין תקיפה ישירה. בית המשפט העליון עמד על הקושי בסווגה של תביעה האם בסמכות בג"צ או בתי המשפט האזרחי בעניין ע"א 9379/03 מיכאל צ'רני נ' מדינת ישראל   בקובעו בסעיף 22 לפסק הדין:

" סמכות סיווגו של ענין מינהלי, הנתון בסמכות בג"צ, כמצוי בסמכות מקבילה של בית המשפט המחוזי הדן בענין אזרחי, נתונה באופן טבעי לבית המשפט הגבוה לצדק. על פי ההלכה הפסוקה, מבחני הסיווג הם מורכבים: הם נשענים לא רק על מהותו העניינית של הנושא, כטעון יסודות מינהליים ואזרחיים, אלא מתלווים אליו גם מבחנים נוספים, פונקציונאליים בעיקרם, השאובים מצרכים של מדיניות שיפוטית, ומעוגנים בשיקולי יעילות מערכתית ואיזון בין ערכאות השיפוט. מבחנים אלה, שעניינם משיק לשאלות שבמינהל שיפוטי, מקומם מעצם טיבם להישקל בערכאה העליונה שבפניה מצוי מערך הנתונים הרלבנטי במלואו אשר אינו מצוי דרך כלל בפני הערכאות הדיוניות."

שעה שהקיבוץ בחר להגיש את התובענה לפתחו של בית משפט זה, אין מנוס אלא ליתן את ההכרעה בעניין הסמכות שלא בדרך המלך לפי המתווה שקבע בית המשפט העליון.

בהמשך פסק הדין (ע"א 9379/03 הנ"ל) מפעיל בית המשפט מבחן לצורך הקביעה בשאלת

הסמכות וכאמור בדברי כב' השופטת פרוקצ'יה בסעיף 23 לפסק הדין לפיהם ניתן להסתייע

לשם ההכרעה בשאלה האמורה באיתור  "היסוד הדומיננטי" של התובענה וכדבריה:

" סיווגה של תובענה כעניין אזרחי המצוי בסמכות בית משפט מחוזי, או כעניין מינהלי, שאז מקומה בבית משפט לעניינים מינהליים או בבג"צ, עשויה להיות מורכבת מקום שמשתלבים בה יסודות מזה ומזה. במצב כזה נדרש להכריע מה מבין היסודות המשולבים בתובענה הוא הדומיננטי, ובהתאם לכך לאתר את הערכאה המוסמכת"

11.   לאור המבחן דנן, עלינו לבחון מהו הגורם הדומיננטי בתביעה שלפני ולפי קביעה זו, יחרץ גורל סווג התובענה.

בבחינת כתב התביעה עצמו עולה כי היסוד הדומיננטי בו הינו תקיפה ישירה של ההחלטה:

הקיבוץ חולק על הודעת הדחייה של המינהל לפיה הוא לא בא בגדר הוראת המעבר. עיון בסעיפים הרלוונטיים של כתב התביעה מעלה כי הקיבוץ מייחס למינהל ניצול רעה של סמכותו, הפרת חובת הגינות של הרשות (סעיף 20), טענת אפליה ביחס לאגודות אחרות אליהן מפנה הקיבוץ (סעיף 21) ועוד. כל אלה הם בגדר נימוקים לתקיפה של החלטת רשות הבאה בגדרי תקיפה ישירה. ההלכה הפסוקה מורה כי שיקולים של שוויוניות נמנים על תקיפה ישירה של החלטה ולא יישומה כטענת הקיבוץ. דוגמא לכך הינה בבג"צ 9910/04 בית יצחק שער חפר אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ובג"צ 10934/02 כפר עזה  נ' מינהל מקרקעי ישראל, בהן נבחנה סבירות הוראת המעבר לרבות יישומה ותוך שברי כי עסקינן בתקיפה ישירה.